Hier mein längerer Beitrag aus aktuellem Anlass und in Ergänzung zu den Ausführungen im “Verfassungsblog” des Kollegen Steinbeis.
Zunächst möchte ich darauf hinweisen, dass das Thema keineswegs so neu ist; in meinem Übersichtsbeitrag zur politikwissenschaftlichen Forschung über das Bundesverfassungsgericht habe ich einige Referenzen bereits aufgeführt (dort s. 414f.; eine Neuauflage in einem anderen Sammelband ist in Vorbereitung). Ergänzend zu erwähnen ist, dass die Grünen in ihrer Oppositionszeit zwei Mal (1987 und 2008/09) versucht haben, die Verfassungsrichterwahl zu reformieren – selbstverständlich erfolglos. Dennoch zeigen die Diskussionen im Ausschuss und im Plenum 2009, dass die Überlegungen nicht mehr als völlig abwegig abgetan werden. Sie dürfen sich also etwas Hoffnungen machen, Herr Steinbeis! Ich könnte mir vorstellen, dass die in der Tat verfassungsrechtlich problematische “Wahl” der vom Bundestag zu benennenden Richter tatsächlich vom Plenum und nicht vom Wahlausschuss vorgenommen wird. Vorstellbar ist auch eine Anhörung – allerdings hinter den verschlossenen Türen etwa des Rechtsausschusses, und das hielte ich auch erst einmal für vereinbar mit unserer politischen Kultur.
Bemerkenswert ist, dass das “Ausmauscheln” der Richter solange völlig klaglos hingenommen wird, solange es mit dem Mauscheln reibungs- und geräuschlos funktioniert – und das ist ja meistens der Fall. Kein Wunder daher über die Ergebnisse zugegebener Maßen nicht repräsentativer Umfragen unter Studierenden der Politikwissenschaft (meist im 3. bis 7. Semester), die einen Kurs über Verfassungsgerichtsbarkeit belegen: Kaum einer weiß, wie – auch nur ungefähr – Richter des Verfassungsgerichts auf ihren Posten gelangen. Ich würde mal den Kommilitonen in der Rechtswissenschaft VOR Besuch einer einschlägigen Lehrveranstaltung ähnlich (UN-) Kenntnis unterstellen wollen.
Was mich immer geärgert hat, war die reichlich wohlfeile Kritik, die dann aus allen Ecken an dem Verfahren des Ausmauschelns der Richterstellen kam, genau dann wenn, wie bei den Fällen Dreier und (Jahre zuvor) Däubler-Gmelin, das Mauscheln ausnahmsweise NICHT geklappt hatte. Dann war plötzlich von Kuhhandel und teilweise schlimmeren Worten die Rede.
Die Legitimation der Verfassungsgerichtsbarkeit rührt, anders als dies UK Preuß („Die Wahl der Mitglieder des BVerfG als verfassungsrechtliches und -politisches Problem,“ ZRP 21 (Okt. 1988), S. 389-395) und die Grünen 1987 sahen, eben NICHT von einer möglichst breiten demokratischen Grundlage her, sondern von ihrem Output. Ein bisschen komplizierter ist es freilich noch – die “demokratische” Rückbindung geschieht durch ein Geflecht von Mechanismen, die die Responsivität der Institution Verfassungsgerichtsbarkeit zu einem hohen Maß gewährleisten (100%ige Garantien gibt’s im politischen Gemeinwesen nicht!) – ich habe diese Mechanismen in meinem genannten Beitrag kurz skizziert (S. 405f.) – es gibt in wirklich heiklen Fällen tatsächlich Möglichkeiten, das postulierte Letztentscheidungsrecht des Verfassungsgerichts auszuhebeln. Freilich wurde davon – aus guten Gründen – jedenfalls in Deutschland bislang kein Gebrauch gemacht.
Woher meine Skepsis hinsichtlich einer deutlich höheren “Transparenz” bei der Auswahl der Richter? Wie ich – mit Verweis auf empirische Studien – gezeigt habe, lebt das Verfassungsgericht, seine Autorität und sein Ansehen von der Orientierung an bestimmten Leitideen, die sein Agieren bestimmen:
“Ausgangsthese ist, dass die Leistung der Institutionen zu nicht unwesentlichen Anteilen von der erfolgreichen Symbolisierung der für die Institution charakteristischen Leitideen abhängt. Angewendet auf die Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet dies vor allem, dass das
Verfassungsgericht in seinem gesamten Erscheinungsbild gerade auch dann als Institution des Rechts da steht, wenn es in politisch konfliktiven Materien entscheidet. Was unterscheidet aber die Institution des Rechts in ihrem Erscheinungsbild von politischen Institutionen? Es sind spezifische justizförmige Prozeduren, Rituale, auch Inszenierungen, die dieses Erscheinungsbild ausmachen: Zum Kern gehören das gerichtsförmige Verfahren mit Möglichkeiten zur Stellungnahme durch alle Verfahrensbeteiligten, das Ritual der mündlichen Verhandlungen bei großen Senatsentscheidungen, die Entscheidungsbegründung mit einer für das jeweilige Publikum nachvollziehbaren Argumentation, Bindung an den Basistext Verfassung, Berechenbarkeit und Kontinuität.” (aus meinem Beitrag S. 418)
Nun wird das Verfassungsgericht selbst bei der Wahl der Richter nicht aktiv tätig (sieht man von einigen absurden, eher randständigen Regeln ab), aber die Art und Weise der Verfassungsrichterwahl bestimmt zu einem wesentlichen Teil das Bild mit, dass im Geltungsraum der Verfassung, in der Rechtsgemeinschaft, bei den Bürgern vorherrscht: Parteienstreit bei der Verfassungsrichterwahl schadet auch dem Ansehen des Gerichts (lässt sich nachverfolgen in den 1970er Jahren in Deutschland und insbesondere nach den Nominierungsschlachten in den USA um Bork (1987) und Thomas (1991).
Besteht im politischen Raum ein hohes Maß an Polarisierung, haben kantige Persönlichkeiten als Richter praktisch keine Chance mehr. Es dominiert dann der Typ des gesichtslosen Richters, der zuvor nie wirklich in einer gesellschaftlich kontroversen Sache Stellung bezogen hat (die Amerikaner nennen das “Stealth-Candidate”).